Las medidas
cautelares en materia de secuestro según la Doctrina cuentan con las siguientes características:
a.
Jurisdiccionalidad
Diferentes
autores consideran que las medidas cautelares son de carácter jurisdiccional y
no administrativo. Garberí Llobregat (2007)
expone que las medidas cautelares son jurisdiccionales porque necesitan de
una resolución judicial, en forma de auto motivado, para desplegar su completa
virtualidad”. (p.11.)
Serra
Domínguez expone que la medida cautelar es jurisdiccional, en cuanto
contiene elementos jurisdiccionales típicos, como son la declaración con fuerza
de cosa juzgada y, sobre todo, por su carácter instrumental respecto de un
ulterior pronunciamiento jurisdiccional. (p. 11)
Fábrega
(1998) expone un criterio que se puede llamar ecléctico, porque considera que
la estructura de las medidas cautelares es compleja, debido a que está compuesta
de elementos jurisdiccionales (cognición) y elementos de naturaleza
administrativa (avalúo, captura, deposito del bien e inscripción) y a pesar de
que algunos son ejecutados por el tribunal, no constituyen verdaderos actos
jurisdiccionales, sino administrativos.
De tal
manera, que la autora de la presente investigación considera que las medidas
cautelares son netamente jurisdiccionales, toda vez que se originan y terminan
dentro de una estructura procesal ante un ente jurisdiccional.
Las Medidas
Cautelares que se adoptan dentro de un proceso tienen necesariamente la
característica de jurisdiccional. La fase de solicitud, cognición, oposición de
ejecución, son actos totalmente procesales, a practicar siguiendo normas
procedimentales, y siempre bajo la potestad del juez. Así se observa en los
siguientes artículos el Código Judicial panameño:
Artículo
531: Sin perjuicio de lo dispuesto para casos especiales, las medidas
cautelares se regirán por las siguientes reglas:
4-
Las medidas serán requeridas al juez competente para conocer el proceso
principal, sin necesidad de reparto…
8-
Las oposiciones e impugnaciones se surtirán oralmente en el momento en que se
ejecuta la medida, o posteriormente en el tribunal…
El
Juez hará una lacónica relación de lo aprobado y alegado, y resolverá en el
acto lo que corresponde.
b.
Instrumentalidad
Según
Fábrega (1998), la instrumentalidad consiste en una relación de dependencia o
subordinación respecto de la resolución definitiva sobre el fondo, y que son
medios al servicio de la función jurisdiccional. Las medidas cautelares tienen
una relación con el fallo; procuran eliminar cualquier obstáculo que ponga en
peligro el ejercicio del reconocimiento o la actuación del derecho.
La
instrumentalidad o subsidiaridad supone que la medida cautelar no tiene un fin
en sí misma, apenas está destinada a resguardar el cumplimiento efectivo del
derecho. Es un instrumento que asegura el resultado eficaz de la decisión, no
sirve para hacer justicia, sino para asegurar su ejecución.
En la
legislación panameña la instrumentalidad
de las medidas cautelares se encuentra contemplada en los siguientes artículos
del código judicial.
Artículo
531: Sin perjuicio de lo dispuesto para casos especiales, las medidas cautelares
se regirán por las siguientes reglas:
4-
Las medidas serán requeridas al juez competente para conocer el proceso
principal, sin necesidad de reparto…
11-
Salvo lo dispuesto para casos especiales, se levantarán las medidas cautelares
en los siguientes supuestos:
a. Cuando el demandante no presentare su
demanda dentro de los seis días siguientes a la fecha de practicada la medida…
Las Medidas
Cautelares deben extinguirse cuando el proceso principal termine y cuando la
pretensión es desestimada, puesto que no hay efectos que requieran ser
asegurados. En razón de la instrumentalidad de las medidas cautelares, las
mismas pueden ser modificadas siempre y cuando quede garantizada la efectividad
de la sentencia (Art. 531, Numeral 4, Código Judicial de Panamá).
c.
Provisionalidad
Las medidas
cautelares se mantienen en tanto y en cuanto sean útiles y necesarias para
asegurar o conservar las resultas del proceso.
Esta
característica se encuentra contemplada en la legislación panameña en los
siguientes artículos del Código Judicial.
Artículo
549: En las pretensiones reales, el depósito judicial termina en virtud de la
entrega real de la cosa depositada a la persona que haya obtenido decisión
definitiva a su favor, dictada en el proceso en que se hizo el secuestro…”
d.
Urgencia
Las medidas
cautelares son urgentes, por esta razón su trámite es sumarísimo.
De allí que
el Código Judicial Panameño en su artículo 531 numeral 4 señala que las medidas
cautelares serán requeridas al juez competente para conocer el proceso principal,
sin necesidad de reparto. Otras de las disposiciones en la que se contempla
esta característica es el artículo 531de la ley eiusdem en sus numerales
9, 10 y el 535 del Código Judicial.
Artículo
535: “Admitida por el juez la suficiencia de la caución y constituida la
garantía ofrecida, el tribunal procederá sin audiencia del demandado a la
ejecución del secuestro”
e.
Temporalidad
La
temporalidad está referida a la vigencia de la medida cautelar en cuanto a que
está supeditada siempre a la tendencia del proceso principal, pues una vez
desaparecen los presupuestos o motivos que sirvieron de puente para su adopción
y ejecución procede el levantamiento o extinción de la misma.
El Código
Judicial recoge está característica en los siguientes casos:
1.
Si
la resolución ejecutoriada negare la pretensión del demandante, se devolverá la
caución (art. 547).
2.
En
las pretensiones reales, se levantará el depósito judicial en virtud de la
entrega real de la osa depositada a la persona que haya obtenido la resolución
definitiva a su favor. En las pretensiones reales cuando el fallo es favorable
al demandante, el depósito persiste hasta que se verifique el pago de lo debido
o que se rematen los bienes secuestrados. (art.549 C.J.)
f.
Variabilidad
Supone que
las medidas cautelares en tanto se produzca variación de los presupuestos o
circunstancias que prevalecieron al tiempo de la adopción, se pueden ajustar a
la nueva realidad que prevalezca. La variabilidad permite que la medidas
cautelares se puedan modificar, sustituir, ampliar, levantar, en la medida que
cambien las circunstancia que prevalecieron al tiempo de su adopción. De allí
que el Código Judicial la reconoce en los artículos 531, numerales 5 y 7; 546 y
556 de la mencionada norma.
Artículo
556: “Si la cosa secuestrada puede dañarse o sufrir alguna merma o deterioro o
perdida el valor comercial, previa autorización del juez, el secuestro debe
enajenarla lo más pronto posible y hacer el depósito correspondiente mediante
certificación de garantía del Banco Nacional”
g.
Sumariedad
Esta
consiste en la agilidad con que debe sustanciarse la adopción y ejecución de las medidas cautelares. De
allí que se substancian in oída parte. Se ha señalado que para que proceda una
medida cautelar no es necesario la prueba plena de la existencia del derecho,
solo se requiere un grado de credibilidad aparente para que proceda la
ejecución de la medida, siempre que se hayan acreditado y cumplido sumariamente
la concurrencia de los presupuesto legales, en este caso se observa una
diferencia en la Legislación venezolana que sí exige la plena prueba a fin de
establecer el daño que pueda seguirse ocasionando al no dictarse la medida
cautelar.
Fábrega
(1998), expresa que según criterio de la Corte Suprema de Justicia, el
secuestro requiere una actuación rápida, porque de otra suerte se corre un
riesgo inminente de que sus efectos resulten negativos, ya porque el poseedor
de la cosa, ya porque otro interesado cuyo derecho no sea mejor se adelante y
le haga perder su beneficio. Ello así, la Ley consagra que sea despachado
inmediatamente, sin dilación alguna, y por eso no se exige a quien lo solicita
que pruebe previamente que la osa o el derecho que denuncia para tal fin
pertenece al demandado.
Esta
característica se encuentra reconocida en los siguientes artículos del Código
Judicial: 531, 533 y 565.
Artículo
533 “Para evitar que el proceso sea ilusorio en sus efectos y que la parte
demandada trasponga, enajene, oculte, empeore, grave o disipe los bienes
muebles o inmuebles que posea, el demandante podrá pedir, antes presentada la
demanda o después de presentada, en cualquier estado del proceso ya sea
ordinario o especial, el depósito de ellos en manos de un depositario que
nombrara el tribunal.”
h.
Taxatividad
En algunos
ordenamientos jurídicos extranjeros, las medidas cautelares son numerus
clausus. En nuestro Código Judicial, las medidas cautelares no son
taxativas, existen las llamadas medidas cautelares atípicas o innominadas. Con
la finalidad de asegurar la efectividad de la ejecución, el derecho procesal
civil italiano y el nuestro permiten al juez decretar cualquiera medida
cautelar aunque no aparezca expresamente prevista en la Ley.
Artículo
569 “Además de los casos regulados, a la persona a quien asista un motivo
justificado para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento
judicial de su derecho sufrirá un peligro inmediato o irreparable, puede pedir
al juez las medidas conservatorias o de protección más apropiadas para asegurar
provisionalmente, de acuerdo con las circunstancia, los efectos de la decisión
sobre el fondo…”
i.
Carácter
Dispositivo
Las medidas
cautelares tienen carácter dispositivo, responden siempre a petición de parte.
Con relación a la anotación preventiva de una demanda, se ha manifestado que
aunque el juez pueda decretarla de oficio, se trata de una presunción de
solicitud, toda vez que de conformidad con el artículo 1.227 numeral 3 el
código judicial, el juez no podrá decretarla cuando el demandante haya
renunciado a ella.
Sobre la
naturaleza jurídica de las medidas cautelares, tiende la doctrina a profundizar
en dos aspectos básicamente: su carácter jurisdiccional y su autonomía.
Un sector
de la doctrina considera que las medidas cautelares tienen un carácter
jurisdiccional, toda vez que tienen como finalidad asegurar o garantizar los
resultados del proceso, ante los peligros que entraña la duración de éstos,
logrando la efectividad de la sentencia. En tanto que la función cautelar es una típica facultad
jurisdiccional.
En tanto,
otra corriente doctrinal estima que la función cautelar reviste una connotación
administrativa, porque afirman que la función jurisdiccional solo consiste en
la declaración del derecho, la decisión sobre la pretensión y hasta la
ejecución.
Fábrega
(1998), al referirse al tema, señala que se trata de una estructura compleja,
que tiene elementos jurisdiccionales (cognición) y elementos de naturaleza
administrativos (depósito del bien, avalúo) que a pesar de que algunos son
ejecutados por un tribunal, no constituyen verdaderos actos jurisdiccionales,
sino administrativos, propios de un órgano ejecutivo.
Las Medidas Cautelares juegan un
papel importante entro el proceso, puesto que a través de ellas el órgano
jurisdiccional puede garantizar la efectividad de los derechos y deberes
individuales y sociales, se puede lograr el objeto fundamental del proceso el
cual es reconocer los derechos consagrados en la Ley sustancial, es decir que
las medidas cautelares son indispensables para la eficacia de las decisiones
jurisdiccionales y evitan que intereses jurídicos se vean frustrados.
En cuanto a
la autonomía se ha dicho que una de las características de las medidas
cautelares es su instrumentalidad, eso es, que no tienen un fin en sí misma,
sino que son accesorias a un proceso principal. No obstante lo anterior, la
doctrina actualmente le reconoce una autonomía a las medidas cautelares en
cuanto a su objetivo. Se ha considerado que el objetivo de las medidas
cautelares es distinto a la cognición o ejecución; además tienen una estructura
completa: petición, cognición y ejecución.
En este
sentido, la autonomía se refiere a la pretensión y no a la estructura del
proceso, toda vez que el proceso es uno solo y la medida cautelar, aunque se
tramita en algunas ocasiones en cuaderno separado forma parte del mimo.
