martes, 25 de junio de 2013

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE SECUESTRO

Las medidas cautelares  en materia de  secuestro según la Doctrina cuentan con las siguientes características:

a.    Jurisdiccionalidad

Diferentes autores consideran que las medidas cautelares son de carácter jurisdiccional y no administrativo. Garberí Llobregat (2007) expone que las medidas cautelares son jurisdiccionales porque necesitan de una resolución judicial, en forma de auto motivado, para desplegar su completa virtualidad”. (p.11.)

Serra Domínguez  expone que la medida cautelar es jurisdiccional, en cuanto contiene elementos jurisdiccionales típicos, como son la declaración con fuerza de cosa juzgada y, sobre todo, por su carácter instrumental respecto de un ulterior pronunciamiento jurisdiccional. (p. 11)

Fábrega (1998) expone un criterio que se puede llamar ecléctico, porque considera que la estructura de las medidas cautelares es compleja, debido a que está compuesta de elementos jurisdiccionales (cognición) y elementos de naturaleza administrativa (avalúo, captura, deposito del bien e inscripción) y a pesar de que algunos son ejecutados por el tribunal, no constituyen verdaderos actos jurisdiccionales, sino administrativos.

De tal manera, que la autora de la presente investigación considera que las medidas cautelares son netamente jurisdiccionales, toda vez que se originan y terminan dentro de una estructura procesal ante un ente jurisdiccional.

Las Medidas Cautelares que se adoptan dentro de un proceso tienen necesariamente la característica de jurisdiccional. La fase de solicitud, cognición, oposición de ejecución, son actos totalmente procesales, a practicar siguiendo normas procedimentales, y siempre bajo la potestad del juez. Así se observa en los siguientes artículos el Código Judicial panameño:

Artículo 531: Sin perjuicio de lo dispuesto para casos especiales, las medidas cautelares se regirán por las siguientes reglas:

4- Las medidas serán requeridas al juez competente para conocer el proceso principal, sin necesidad de reparto…

8- Las oposiciones e impugnaciones se surtirán oralmente en el momento en que se ejecuta la medida, o posteriormente en el tribunal…

El Juez hará una lacónica relación de lo aprobado y alegado, y resolverá en el acto lo que corresponde.

b.    Instrumentalidad

Según Fábrega (1998), la instrumentalidad consiste en una relación de dependencia o subordinación respecto de la resolución definitiva sobre el fondo, y que son medios al servicio de la función jurisdiccional. Las medidas cautelares tienen una relación con el fallo; procuran eliminar cualquier obstáculo que ponga en peligro el ejercicio del reconocimiento o la actuación del derecho.

La instrumentalidad o subsidiaridad supone que la medida cautelar no tiene un fin en sí misma, apenas está destinada a resguardar el cumplimiento efectivo del derecho. Es un instrumento que asegura el resultado eficaz de la decisión, no sirve para hacer justicia, sino para asegurar su ejecución.

En la legislación  panameña la instrumentalidad de las medidas cautelares se encuentra contemplada en los siguientes artículos del código judicial.

Artículo 531: Sin perjuicio de lo dispuesto para casos especiales, las medidas cautelares se regirán por las siguientes reglas:

4- Las medidas serán requeridas al juez competente para conocer el proceso principal, sin necesidad de reparto…

11- Salvo lo dispuesto para casos especiales, se levantarán las medidas cautelares en los siguientes supuestos:

a.         Cuando el demandante no presentare su demanda dentro de los seis días siguientes a la fecha de practicada la medida…

Las Medidas Cautelares deben extinguirse cuando el proceso principal termine y cuando la pretensión es desestimada, puesto que no hay efectos que requieran ser asegurados. En razón de la instrumentalidad de las medidas cautelares, las mismas pueden ser modificadas siempre y cuando quede garantizada la efectividad de la sentencia (Art. 531, Numeral 4,  Código Judicial de Panamá).

c.    Provisionalidad

Las medidas cautelares se mantienen en tanto y en cuanto sean útiles y necesarias para asegurar o conservar las resultas del proceso.

Esta característica se encuentra contemplada en la legislación panameña en los siguientes artículos del Código Judicial.

Artículo 549: En las pretensiones reales, el depósito judicial termina en virtud de la entrega real de la cosa depositada a la persona que haya obtenido decisión definitiva a su favor, dictada en el proceso en que se hizo el secuestro…”

d.    Urgencia

Las medidas cautelares son urgentes, por esta razón su trámite es sumarísimo.

De allí que el Código Judicial Panameño en su artículo 531 numeral 4 señala que las medidas cautelares serán requeridas al juez competente para conocer el proceso principal, sin necesidad de reparto. Otras de las disposiciones en la que se contempla esta característica es el artículo 531de la ley eiusdem en sus numerales 9, 10 y el 535 del Código Judicial.

Artículo 535: “Admitida por el juez la suficiencia de la caución y constituida la garantía ofrecida, el tribunal procederá sin audiencia del demandado a la ejecución del secuestro”

e.    Temporalidad

La temporalidad está referida a la vigencia de la medida cautelar en cuanto a que está supeditada siempre a la tendencia del proceso principal, pues una vez desaparecen los presupuestos o motivos que sirvieron de puente para su adopción y ejecución procede el levantamiento o extinción de la misma.

El Código Judicial recoge está característica en los siguientes casos:

1.    Si la resolución ejecutoriada negare la pretensión del demandante, se devolverá la caución (art. 547).

2.    En las pretensiones reales, se levantará el depósito judicial en virtud de la entrega real de la osa depositada a la persona que haya obtenido la resolución definitiva a su favor. En las pretensiones reales cuando el fallo es favorable al demandante, el depósito persiste hasta que se verifique el pago de lo debido o que se rematen los bienes secuestrados. (art.549 C.J.)

f.     Variabilidad

Supone que las medidas cautelares en tanto se produzca variación de los presupuestos o circunstancias que prevalecieron al tiempo de la adopción, se pueden ajustar a la nueva realidad que prevalezca. La variabilidad permite que la medidas cautelares se puedan modificar, sustituir, ampliar, levantar, en la medida que cambien las circunstancia que prevalecieron al tiempo de su adopción. De allí que el Código Judicial la reconoce en los artículos 531, numerales 5 y 7; 546 y 556 de la mencionada norma.

Artículo 556: “Si la cosa secuestrada puede dañarse o sufrir alguna merma o deterioro o perdida el valor comercial, previa autorización del juez, el secuestro debe enajenarla lo más pronto posible y hacer el depósito correspondiente mediante certificación de garantía del Banco Nacional”

g.    Sumariedad

Esta consiste en la agilidad con que debe sustanciarse la adopción  y ejecución de las medidas cautelares. De allí que se substancian in oída parte. Se ha señalado que para que proceda una medida cautelar no es necesario la prueba plena de la existencia del derecho, solo se requiere un grado de credibilidad aparente para que proceda la ejecución de la medida, siempre que se hayan acreditado y cumplido sumariamente la concurrencia de los presupuesto legales, en este caso se observa una diferencia en la Legislación venezolana que sí exige la plena prueba a fin de establecer el daño que pueda seguirse ocasionando al no dictarse la medida cautelar.

Fábrega (1998), expresa que según criterio de la Corte Suprema de Justicia, el secuestro requiere una actuación rápida, porque de otra suerte se corre un riesgo inminente de que sus efectos resulten negativos, ya porque el poseedor de la cosa, ya porque otro interesado cuyo derecho no sea mejor se adelante y le haga perder su beneficio. Ello así, la Ley consagra que sea despachado inmediatamente, sin dilación alguna, y por eso no se exige a quien lo solicita que pruebe previamente que la osa o el derecho que denuncia para tal fin pertenece al demandado.

Esta característica se encuentra reconocida en los siguientes artículos del Código Judicial: 531, 533 y 565.

Artículo 533 “Para evitar que el proceso sea ilusorio en sus efectos y que la parte demandada trasponga, enajene, oculte, empeore, grave o disipe los bienes muebles o inmuebles que posea, el demandante podrá pedir, antes presentada la demanda o después de presentada, en cualquier estado del proceso ya sea ordinario o especial, el depósito de ellos en manos de un depositario que nombrara el tribunal.”

h.    Taxatividad

En algunos ordenamientos jurídicos extranjeros, las medidas cautelares son numerus clausus. En nuestro Código Judicial, las medidas cautelares no son taxativas, existen las llamadas medidas cautelares atípicas o innominadas. Con la finalidad de asegurar la efectividad de la ejecución, el derecho procesal civil italiano y el nuestro permiten al juez decretar cualquiera medida cautelar aunque no aparezca expresamente prevista en la Ley.

Artículo 569 “Además de los casos regulados, a la persona a quien asista un motivo justificado para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho sufrirá un peligro inmediato o irreparable, puede pedir al juez las medidas conservatorias o de protección más apropiadas para asegurar provisionalmente, de acuerdo con las circunstancia, los efectos de la decisión sobre el fondo…”

i.      Carácter Dispositivo

Las medidas cautelares tienen carácter dispositivo, responden siempre a petición de parte. Con relación a la anotación preventiva de una demanda, se ha manifestado que aunque el juez pueda decretarla de oficio, se trata de una presunción de solicitud, toda vez que de conformidad con el artículo 1.227 numeral 3 el código judicial, el juez no podrá decretarla cuando el demandante haya renunciado a ella.

Sobre la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, tiende la doctrina a profundizar en dos aspectos básicamente: su carácter jurisdiccional y su autonomía.

Un sector de la doctrina considera que las medidas cautelares tienen un carácter jurisdiccional, toda vez que tienen como finalidad asegurar o garantizar los resultados del proceso, ante los peligros que entraña la duración de éstos, logrando la efectividad de la sentencia. En tanto que la función  cautelar es una típica facultad jurisdiccional.

En tanto, otra corriente doctrinal estima que la función cautelar reviste una connotación administrativa, porque afirman que la función jurisdiccional solo consiste en la declaración del derecho, la decisión sobre la pretensión y hasta la ejecución.

Fábrega (1998), al referirse al tema, señala que se trata de una estructura compleja, que tiene elementos jurisdiccionales (cognición) y elementos de naturaleza administrativos (depósito del bien, avalúo) que a pesar de que algunos son ejecutados por un tribunal, no constituyen verdaderos actos jurisdiccionales, sino administrativos, propios de un órgano ejecutivo.

            Las Medidas Cautelares juegan un papel importante entro el proceso, puesto que a través de ellas el órgano jurisdiccional puede garantizar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, se puede lograr el objeto fundamental del proceso el cual es reconocer los derechos consagrados en la Ley sustancial, es decir que las medidas cautelares son indispensables para la eficacia de las decisiones jurisdiccionales y evitan que intereses jurídicos se vean frustrados.

En cuanto a la autonomía se ha dicho que una de las características de las medidas cautelares es su instrumentalidad, eso es, que no tienen un fin en sí misma, sino que son accesorias a un proceso principal. No obstante lo anterior, la doctrina actualmente le reconoce una autonomía a las medidas cautelares en cuanto a su objetivo. Se ha considerado que el objetivo de las medidas cautelares es distinto a la cognición o ejecución; además tienen una estructura completa: petición, cognición y ejecución.

En este sentido, la autonomía se refiere a la pretensión y no a la estructura del proceso, toda vez que el proceso es uno solo y la medida cautelar, aunque se tramita en algunas ocasiones en cuaderno separado forma parte del  mimo.

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