PRESUPUESTOS PARA DECRETAR MEDIDA CAUTELAR

Para la admisibilidad, adopción y consiguiente ejecución de una medida cautelar cualquiera, es necesario que se verifique la concurrencia o cumplimiento de ciertos procedimientos:

a. La apariencia de un buen derecho: Se le denomina también fumus boni iuris.

Este presupuesto exige que el juez o tribunal tenga elementos suficientes para considerar que la pretensión de la demanda pueda ser estimada. No se trata de que deba tener un convencimiento pleno, sino un juicio de probabilidad.

Nuestra legislación panameña no exige la presentación de una prueba plena y concluyente, sino apenas referencias sumarias que le permiten al juez vislumbrar las probabilidades de éxito que pueda tener el solicitante en su pretensión principal. No hay la necesidad de que el juez verifique un análisis exigente y riguroso igual al que tiene que hacer cuando resuelva el fondo del pleito, pero si es necesario que al menos, el derecho tenga apariencia o verosimilitud.

Este presupuesto se contempla en el artículo 558 del Código Judicial al regular las medidas conservatorias o protección en general, al señalar que:

“Además de los casos regulados, a la persona a quien asista un motivo justificado para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho sufrirá protección…El peticionario presentará prueba sumaria y, además, la correspondiente fianza de daños y perjuicios.”

Por otro lado, no se contempla este presupuesto para acordar el secuestro y la suspensión de operaciones, así lo dispone el artículo 533 Código Judicial:
       …Una vez recibida la petición de secuestro, el juez fijará la caución discrecionalmente, tomando en cuenta el valor y naturaleza de bien o de los bienes que se van a secuestrar…
Artículo 565: El demandante o el que pretenda demandar puede pedir al juez del conocimiento que ordene al demandado suspender cualquier transacción, negociación, innovación, transformación, operación u obra respecto de la cosa que es objeto de la demanda, que pueda perjudicar su derecho.
            Pedida la suspensión, el juez la decretará sin audiencia del demandado y siempre que el demandante dé caución…

b. Peligro en la demora: Fábrega (1998) ha manifestado que:

“las medidas cautelares van encaminadas  principalmente a prevenir un peligro y a evitar un daño injusto que parece probable o posible, siempre que un derecho subjetivo no puede ser ejercitado inmediatamente, cuando podría hacerlo dado las circunstancia de hecho, se corre el peligro de que estas circunstancias cambien, y que llegado el momento en que el derecho subjetivo pueda ejercitarse por haber desaparecido los obstáculos jurídicos, devenga imposible tal ejercicio por obstáculos sobrevenidos.” (VEGA, Arcelio y otros. Constitución y Proceso Civil. Módulo 1 “El debido proceso y antiformalismo. Medidas Cautelares).

El peligro en la demora consiste en que el tiempo que tarda la completa sustanciación y decisión del proceso, pueda llegar a frustrar la efectiva ejecución consignada en la discusión de fondo. Este requisito se encuentra contemplado en el artículo 533 del Código Judicial.

c. Contra cautela: Como un  presupuesto para su admisibilidad la ley exige que el solicitante consigne una caución o contra cautela  que servirá como garantía de los posibles daños y perjuicios que se puedan llegar a causar como consecuencia de la adopción y ejecución de las medidas cautelares.

La exigencia de una caución o contra cautela está determinada en el artículo 531 numeral 6 de la Ley Panameña bajo análisis:

Sin perjuicio de lo dispuesto para casos especiales, las medidas cautelares se regirán por las siguientes reglas:

Para garantizar los daños y perjuicios que se puedan causar, se señalan caución.

La fijación la hace el juez mediante una resolución que tiene la naturaleza de auto donde además de calificar la concurrencia de los demás presupuesto, es decir la apariencia de un buen derecho y el peligro en la demora, debe fijar el importe de la caución que ha de consignar el solicitante. En este presupuesto surgen dos cosas: la cuantía la establece el juez discrecionalmente; y debe fijarse de acuerdo con lo que establece el artículo 570 del Código Judicial, el cual dispone que la garantía consistirá en dinero efectivo, hipotecas, bonos del estado, el interesado deberá consignarlos en el Banco Nacional de Panamá y obtendrá un certificado de garantía que presentará al tribunal.

d. Situación Jurídica Cautelable: Este presupuesto está referido a que para poder ejercer la tutela cautelar es necesario establecer el tipo de pretensión que se está ejerciendo en el proceso principal, es decir si la pretensión es real o personal.

Las medidas cautelares están directamente relacionadas, con una pretensión sobre el fondo de la controversia, de allí su instrumentalidad. A través de las medidas se pretende asegurar o conservar tipo de medida  de las legalmente previstas, sino solo aquellas que permitan conservar lo que es objeto del proceso principal.

La instrumentalidad consiste en que el juez debe controlar dicha relación entre medida y petición principal y en consecuencia, rechazar todas aquellas medidas solicitadas, que aun cuando cumplan los presupuestos legales para su adopción, no guarden la directa relación que debe existir.

e. Control judicial de los presupuestos: Los requisitos anteriores deben existir para que se puedan adoptar las medidas cautelares. La adopción de las medidas cautelares es importante porque en ellas entran en juego dos importantes cuestiones: la necesidad de proteger al actor con la finalidad de no hacer ilusoria la demanda presentada cuando definitivamente se resuelva la pretensión y por otro lado la de proteger a la persona afectada con la adopción de la medida, que no va ser oído previamente a la aceptación por el juez. No se debe llegar a perjudicar los intereses de cada uno de las partes, y asegurar el respeto a los derechos y garantías constitucionales.